一、关于食品安全概念的界定

　　不同时代、不同地区对食品安全的界定是不同的，食品安全的概念也不断被充实、发展，至今仍没有一个统一明确的定义。1974年11月，联合国粮农组织提出的《世界粮食安全国际约定》，对食品安全作出如下界定:食品安全指的是人类的一种基本生存权利，即“保证任何人在任何地方都能得到为了生存与健康所需要的足够食品”。可见，在生产力落后、粮食极端匮乏的年代，食品安全更多的被赋予保障食品数量的使命。1984年，世界卫生组织在《食品安全在卫生和发展中的作用》文献中提出，“食品安全即在生产、加工、储存、分配和制作食品过程中确保食品安全可靠，有益于健康并且适合人们消费的种种必要条件和措施”。在当时的环境下，人们认为食品安全就是保证食品达到适合人类食用的卫生标准。20世纪90年代后，人们越来越注重食品的营养与质量。为此，在1992年的国际营养大会上，食品安全又有了新的内容:“在任何时候人人都可以获得的限定，表达了人们对食品安全新的诉求”。我国于2009年2月28日通过的《食品安全法》中用“食品安全”替代了“食品卫生”，将食品安全定义为:“食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。这是我国从法律角度对食品安全下的定义，虽不能完全涵盖食品安全的内容，但它反映出法律对人们生命健康权益的保护。纵观食品安全概念的发展历程，结合当代社会的实际情况及人们对食品安全的要求，笔者认为食品安全是指，食品富含的营养全面合理，能够满足人们对食品的数量、卫生和质量需求，不会对人体造成现实的或潜在的危害，能够维护人们的身体健康所应具备的标准。具体而言就是，在数量方面，食品能够满足人们购买的欲望和能力;在质量方面，食品符合卫生安全、质量达标、营养全面的标准。因此，食品安全包含了食品数量、食品卫生、食品质量和食品营养四方面的要素，它们是食品安全不可或缺的内容，四者之间相互联系，共同组成了食品安全的完整概念。

　　二、我国食品安全的刑法保护现状

　　(一)生产、销售不符合安全标准的食品罪

　　2009年6月1日，《中华人民共和国食品安全法》正式实施，相应的《食品卫生法》失效，生产、销售不符合卫生标准的食品罪失去了部门法依据。2011年2月25日通过的《刑法修正案(八)》将刑法第一百四十三条修正为:“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。法条被修正后产生三点变动:第一，罪名变化，以“生产、销售不符合安全标准的食品罪”替代“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”。与食品卫生相比，食品安全具有更丰富的内容，其涵盖了食品数量充足，食品卫生、食品质量达标，食品营养全面等多方面要求。因此，将“食源性疾患”修正为“食源性疾病”，用“食品安全标准”替代“卫生标准”符合经济社会的发展需要和人民群众对食品质量的更高要求。第二，提高法定最低刑，以并处罚金取代单处罚金。根据修正案的规定，只要构成该罪就必须并处罚金，法定最低刑由单处罚金提高为拘役，这将更加符合打击危害食品安全犯罪的要求。第三，对罚金数额不再作硬性规定，以“并处罚金”的规定取代比例罚金制。此种修正具有一定积极意义，但仅以“并处罚金”来规定附加刑过于宽泛，给法官的实际裁量带来一定难度，所以是否规定罚金的幅度标准有待商榷。

　　(二)生产、销售有毒、有害食品罪

　　《刑法》第一百四十四条规定了生产、销售有毒、有害食品罪的相关内容。2011年《刑法修正案(八)》对该条内容进行了修改完善，通过新旧法条的对比可以发现，修正后的法条不再对罚金的处罚额度作限制性规定，取消了原来法条中罚金为“销售金额百分之五十以上二倍以下”的限制范围;该罪的法定最低刑由拘役改为五年以下有期徒刑，刑期提高意味着对该类犯罪的惩处力度加大。新法条将原来法条中“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”情形修改为“致人死亡或者有其他特别严重情节的”，笔者认为作这样的修正是合情合理的，由于社会发展的复杂性，各种错综的情况都有可能发生，有些生产、销售有毒、有害食品的行为虽未对人体健康造成特别严重危害，但该行为的存在的确非常危险，危害十分严重，符合“其他特别严重情节”，就可以依据修正后的条文对被告人依法定罪量刑。

　　三、食品安全刑法保护的缺陷

　　《刑法修正案(八)》对危害食品安全犯罪的修改，充分彰显了国家和政府对惩治危害食品安全犯罪的决心和打击力度。但目前，我国刑法对该类犯罪的设置还存在一定缺陷，主要表现在以下三个方面:

　　(一)罚金刑设置不合理

　　《刑法修正案(八)》将生产、销售不符合安全标准食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪基本犯的罚金刑作了修改:将“单处或者并处”改为“并处”，并且取消了“销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的处罚标准。如前所述，取消销售金额的比例限制存在一定合理性，但修正后的条文仅以“并处罚金”四个字规定危害食品安全犯罪的罚金刑又太过宽泛，不仅不利于法官对案件的准确把握，也不利于对犯罪人人权的保护。此外在危害食品安全犯罪的立法中，未区分自然人和单位犯罪的罚金幅度也有欠妥当:一方面，经济犯罪一般涉案金额都较大，尤其是单位具有强大的生产能力和雄厚的经济基础，一旦实施犯罪所造成的危害范围之广、程度之深将远远超过自然人犯罪带来的危害后果;另一方面，与自然人相比，单位在经济活动中获利较大，其对罚金的承受能力远大于自然人。因此，在危害食品安全犯罪中应明确区分自然人和单位犯罪不同的罚金刑幅度，对单位犯罪规定的罚金幅度应大于自然人犯罪。

　　(二)资格刑的缺失

　　对具备特定从业资格的犯罪人增设资格刑，无疑会提高犯罪人获得非法利益的机会成本，使其不敢轻易犯罪。从业资格的被剥夺，在一定程度上降低了犯罪人再犯可能性，而这正是其他刑罚方式所难以达到的。目前，我国刑法中只规定了两种资格刑，即剥夺政治权利与驱逐出境，对剥夺人们从事某种行业的资格并无规定，鉴于食品安全的重要意义，在危害食品安全犯罪中增设从业资格刑是十分必要热《食品安全法》中有剥夺相关单位和责任人从事食品生产资格的规定，一般是责令停产停业，造成严重后果的吊销营业执照;其中第九十二条规定，“被吊销食品生产、流通或者餐饮服务许可证的单位，其直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起五年内不得从事食品生产经营管理工作”。该规定是对食品生产者、经营者违反食品安全法，导致食品安全事故而进行的限制从业资格的行政处罚，但仅仅剥夺直接负责的主管人员一定限期内的从业资格，并不剥夺其他责任人或者单位的生产经营资格，是不足以打击危害食品安全犯罪的。刑法在危害食品安全犯罪中资格刑方面规定的欠缺，不能彻底或者在相对较长的时期内剥夺食品生产经营者的从业资格，使得犯有危害食品安全犯罪的生产者、经营者仍有资格和机会继续从事食品生产和销售工作，这对法律是一种讥讽。

　　(三)违反缺陷食品召回制度刑事责任的缺失

　　所谓食品召回，是指食品生产者、经营者发现其生产或销售的食品不符合食品安全标准时，召回己经上市销售的食品，并采取相关措施及时消除或者减少食品安全危害的活动。国家质量监督检验检疫总局于2007年8月27日发布《食品召回管理规定》，规定了食品召回的主体、召回程序、召回的评估与监督以及相应的法律责任。但该规定中对违反食品召回制度的处罚措施仅是“予以警告，责令限期整改;逾期未改正的，处以三万元以下罚款;违反有关法律法规规定的，依照有关法律法规的规定处理”。由此可以看出，该规定对违反食品召回制度的处罚较轻缓，不足以惩罚相关行为，且留有空白条款。作为其他法律保障法的刑法并未对违反缺陷食品召回制度的刑事责任作出任何规定，因此“依照有关法律法规的规定处理”很可能成为一句空话。生产经营者生产、销售了不符合安全标准的食品或者是有毒、有害食品，己经造成了危害结果，如若生产经营者还不履行缺陷食品召回义务就有可能对人民群众的身体健康造成更大的损害。而人的生命健康权利是刑法所保护的重要法益，对于危害法益的行为，刑法理应规定相应的刑事责任。对于拒不召回缺陷食品的生产经营者，刑法应当明确规定其不作为犯罪的刑事责任。

　　四、食品安全刑法保护的完善

　　(一)罚金刑的相对确定与调整

　　罚金刑，是法院依法判处犯罪人向国家缴纳其所有的一定数额金钱的刑罚，其属于刑罚体系中的财产刑。新修正的刑法条文明确规定，生产、销售不符合安全标准食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪必须并处罚金，其目的就在于剥夺犯罪人的经济基础，削弱其再犯的能力。罚金刑具有经济性、开放性和更好地惩治单位犯罪的优势。根据罚金刑独特的优势和其在危害食品安全犯罪中存在的缺陷，笔者认为，有必要对危害食品安全犯罪罚金刑的设置进行调整，即在该罪中明确罚金刑的幅度，以免法官在案件处理过程中无所适从或者滥用裁量权导致司法不公《刑法修正案(八)》通过之前，危害食品安全犯罪的罚金幅度为“销售金额的百分之五十以上二倍以下”;《食品安全法》第八十四、八十五条则规定“货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款”。笔者认为，原来刑法规定的罚金幅度偏低，而《食品安全法》中对罚款的幅度又略显偏大，尽管两者惩罚性质不同，但却可以相互作为参考。危害食品安全犯罪的主体多为单位，刑法第一百五十条对生产、销售伪劣商品类罪的单位犯罪作了统一规定，“单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚”。该法条并没有对单位犯罪应处的罚金额作出明确规定，采用的是无限额的罚金制，具有明显缺陷。单位犯罪给社会造成的危害程度比自然人犯罪造成的危害程度严重，且单位的受刑能力要远大于自然人的受刑能力。因此，出于遏制单位犯罪的目的，对单位犯罪规定的罚金幅度应大于犯同样罪的自然人。综上所述，笔者认为，在罚金幅度的细化方面可作如下规定:犯罪情节较轻的，对自然人犯罪并处货值金额一倍以上两倍以下罚金，对单位犯罪并处货值金额三倍以上五倍以下罚金;犯罪情节严重的，对自然人犯罪并处货值金额两倍以上五倍以下罚金，对单位犯罪并处货值金额五倍以上十倍以下罚金。

　　(二)资格刑的引入

　　资格刑，又称为名誉刑、能力刑、权利刑等，是刑之最轻者。资格刑具有特殊预防的功能，其可以有效地防止行为人继续利用一定的资格进行犯罪活动。在危害食品安全犯罪中引入资格刑是预防犯罪的刑罚目的使然，通过对自然人和单位犯罪主体增设资格刑，剥夺其在一定期限内或者永久的生产、销售食品的资格，将其排除在食品经营行业之外，有利于食品安全的保护。

　　目前，我国刑法中对该种犯罪缺乏资格刑的规定，在实践中往往采取的是行政处罚手段。但行政处罚的力度较低，普遍存在以罚代管的现象，缺乏法律对该类犯罪的威慑力，一些食品企业在缴纳完罚款之后继续进行原先的生产，丝毫未见改善。笔者认为，在行政处罚不能震慑违法犯罪之时，刑法应当充分发挥其特殊预防的功能，通过增设资格刑来禁止有危害食品安全犯罪行为的生产经营者继续从事食品行业。具体来讲，就是将资格刑作为附加刑并科使用，根据犯罪人的主观恶性、客观犯罪情节、造成的危害后果等因素，分别对犯罪人附加不同年限的资格刑。对于构成基本的食品安全犯罪的，附加判处剥夺三年以上五年以下从事食品生产经营活动的资格;对于造成严重食品中毒或者重大食源性疾病等后果的，附加判处剥夺五年以上十年以下从事食品生产经营活动的资格;对于造成特别严重后果，致人死亡或者有其他严重情节的，则判处终身禁止从事食品生产经营活动。

　　(三)增设违反缺陷食品召回制度的刑法规制

　　在司法实践中，发生重大食品安全事故，行为人构成了生产、销售不符合安全标准的食品罪或生产、销售有毒、有害食品罪时，如果食品的生产者、经营者及时发布信息，采取积极措施召回问题食品，停止销售，销毁不符合标准的食品，那么可以作为从轻处罚的情节进行刑罚的裁量，这在一定程度上为防止危害后果的进一步扩大起到了积极作用。有学者认为，当食品的生产者、经营者所经营或生产的不安全食品，己发生了食物中毒事故或食源性疾病时，而未采取相应措施召回不安全食品或因未及时召回而使危害后果进一步扩大的，因其现行行为己构成犯罪，未履行召回义务行为，可作为从重处罚的情节;如因未召回缺陷食品而使危害结果进一步扩大的，可以结果加重犯处罚。但是笔者认为，对消费者造成严重侵害的就是缺陷食品生产者、销售者的行为，造成严重的危害后果后，他们当然有义务采取积极措施召回缺陷产品，以防止危害的扩大，这是一项天经地义的义务，不应作为量刑从轻或加重情节。虽然我国目前尚未规定“拒不召回不符合安全标准食品罪”，但笔者认为，生产者、销售者生产、销售不符合安全标准的行为使消费者的法益受到侵害，如果他们拒不履行食品的召回，就应构成不作为犯罪，我国的刑法有必要增设“拒不召回不符合安全标准食品罪”:首先，《食品安全法》中规定了食品召回的条款，国家质量监督检验检疫总局于2007年也发布了《食品召回管理规定》，食品的生产者、销售者拒不召回缺陷食品的行为侵犯了国家的经济管理秩序(主要客体);此外食品的生产者、销售者在明知发生食品安全事故后仍拒不召回问题食品，会使更多消费者的健康受到威肋、，侵害消费者的生命健康权利(次要客体)。其次，该罪的客观方面表现为缺陷食品的生产者、销售者等不主动提起缺陷食品召回或未能有效实施食品召回，对消费者和社会公众的健康和人身安全造成严重损害的行为。再次，犯罪的主观方面应为间接故意，即己经认识到缺陷食品会对公众健康造成危害，但出于对利益的考虑而放任这种危害的发生。最后，犯罪主体一般为单位，但也可以是自然人，因为根据我国现今的情况，食品加工还存在很多小作坊式的生产，这些小作坊不属于单位，仅以自然人的身份承担相应的义务责任，所以该罪既可以由单位构成也可以由自然人构成。